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Relaciones laborales

EL DERECHO A LA MOVILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO Y LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO

EL DERECHO A LA MOVILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO Y LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO

El concurso de traslado: derecho del empleado o prerrogativa de la Administración
El artículo 18.4 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto de medidas para la reforma de la Función
pública establece que las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria
que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de Oferta de
Empleo Público y el párrafo 2º de ese mismo artículo establece que las vacantes
correspondientes a las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal
no precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tuvieren la condición de
funcionarios.

A pesar de esa redacción es de esencia a tal facultad de no tener que hacer previamente un
concurso de traslados, que la convocatoria de nuevas plazas venga referida a plazas
concretas que se considere conveniente reservar a los funcionarios de nuevo ingreso -por
razones de autoorganización o de otra clase que persigan un fin protegido por la Ley-, lo que
exige la expresión de dichas razones en el acto de exclusión.
Además el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos
establecido en el artículo 23,2 de la Constitución Española, se vería gravemente amenazado si
funcionarios con mayor antigüedad y experiencia no tienen posibilidad de acceder a ellas y sí
la tienen, en cambio, los que acaban de ingresar poniendo aún más de relieve, si cabe, que la
afectación del derecho fundamental sólo resulta admisible si la Administración, en el
ejercicio de su potestad de organización, explica el interés público que se trata de proteger y
expone los criterios seguidos para aplicar ese tratamiento diferenciado a unas y otras plazas,
enervando así cualquier sospecha de arbitrariedad.

El caso concreto
Esta doctrina se traspone también a la Administración sanitaria que de forma específica tiene
prevista la cobertura de plazas vacantes con los efectivos existentes mediante concurso de
traslados, pero que en la práctica suele ser muy restrictiva en la convocatoria de los mismos
y más desde que la gestión sanitaria se trasfirió a las Comunidades Autónomas. Así viene
sucediendo en la de la Comunidad Autónoma de La Rioja, donde , en el año 2019, no se
había convocado ni un sólo concurso de traslados para facultativos especialistas no pediatras
desde hacía más de 12 años lo que llevó a la solicitud expresa de tal convocatoria por parte
de una médico especialista en cardiología ; solicitud que fue absolutamente ignorada por lo
que se acudió a los Tribunales de lo contencioso administrativo que en sentencia ya firme
dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo de La Rioja con fecha 30 de diciembre
de 2021, concluyó que “No hay motivación alguna que explique el actuar de la
Administración , por lo que el recurso ha de ser estimado , anulando la Oferta de
Empleo Público impugnada en cuanto que contiene dos plazas de cardiología que no
fueron objeto de concurso de traslado previo , sin ofrecer justificación alguna de este
proceder”.

Como conclusión podemos decir que si la Administración no saca a concurso de traslado, por
propia iniciativa, las plazas vacantes, el empleado público está legitimado para solicitarlo en
pro de su derecho a la movilidad y al derecho a acceder en condiciones de igualdad a
cualquier puesto público.

Si necesitas más información llámanos al 941 25 82 22, o escríbenos a gabinete@abogadoscapitol.com.

Las Guardias y la Incapacidad Temporal

Las Guardias y la Incapacidad Temporal

El Decreto 71/2012 de 28 de diciembre establece en su artículo 2 , con carácter general y para todos los empleados del sector público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, el derecho de los mismos a percibir, desde el primer día de su baja por incapacidad temporal, una cantidad que complemente el subsidio de IT en el importe necesario hasta alcanzar el 100% de las retribuciones fijas y periódicas que correspondan al empleado como consecuencia de su puesto de trabajo y de la jornada ordinaria que tenga asignada.

A pesar de ello, el Servicio Riojano de Salud viene ignorando tal mandato con respecto al personal estatutario que presta servicios para la misma basando su postura en que las guardias del personal estatutario se encuadran en la jornada complementaria de este personal en virtud del artículo 48 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatuario de los servicios de salud y, por tanto, son retribuidas con el complemento de atención continuada, no pudiendo entenderse que sea una retribución de carácter fijo y periódico por cuanto aun cuando se realicen dentro de la jornada ordinaria, no pueden considerarse fijos, puesto que son variables y solo
se abonan si se realizan. En definitiva, que las guardias mensuales no se realizan todos los meses en los mismos días de la semana o del mes ni en el mismo número, sino que se realizan por turnos, adaptándose al calendario y al número de efectivos disponibles, por lo que no pueden, según la Administración, concederse a las mismas la cualidad o naturaleza jurídica de retribuciones fijas y periódicas.

Frente al razonamiento que viene defendiendo el Servicio Riojano de Salud es de señalar que ya el Tribunal Supremo, en sentencias de 17 de enero de 2000 y 19 de diciembre de 2011 que contemplan situaciones similares, analizó la naturaleza jurídica de la retribución de las guardias rechazando que la misma se tratara de una retribución de carácter extraordinario, puesto que las guardias que realiza el personal estatutario forman parte de su actividad normal, ya que su realización no es voluntaria, excepcional, extraordinaria o esporádica, sino que es obligatoria, programada, periódica y rotatoria, formando parte de su jornada normal de trabajo.

Con ello, la conclusión es que al ser la retribución por guardias una retribución ordinaria, debe incluirse en el cómputo de la mejora de las prestaciones de Seguridad Social que perciba el personal estatutario durante los periodos de baja por incapacidad temporal al igual que la parte proporcional del denominado “plus vacacional” cuyo objeto es percibir durante el mes de vacaciones un promedio de lo percibido los 6 meses anteriores en concepto de guardias. Asimismo, también será computable a la hora de calcular las mejoras de la prestación por maternidad y por riesgo en el embarazo.

En este sentido se han pronunciado más recientemente la sentencia, ya firme, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Logroño de fecha 1 de marzo de 2022 respecto de la actuación del Servicio Riojano de Salud y las sentencias del Tribunal Supremo, Sala cuarta, dictadas en casación para unificación de doctrina de 14 de julio de 2022 y 9 de febrero de 2023, respectivamente, respecto del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.

Si has sufrido un proceso de incapacidad temporal y no estás de acuerdo con la retribución abonada por parte de la Administración, contacta con Capitol Abogados: 941258222 – gabinete@abogadocapitol.com.

Regreso al despido

Regreso al despido

Desde que el Gobierno declarara el estado de alarma por primera vez este año el 14 de marzo de 2020, y más especialmente tras la entrada en vigor del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, los expedientes de regulación temporal de empleo creados ex profeso para combatir la crisis sanitaria generada por la Covid-19 en sus diversas tipologías (ERTE y ETOP) se han convertido en protagonistas indiscutibles en el ámbito laboral.

Sin entrar a valorar la técnica legislativa empleada al efecto, o la gestión administrativa de su ejecución práctica, su implementación parte de la pretensión de criogenizar aquellas empresas que, de la noche a mañana, vieron impedida, o muy limitada, su capacidad para desarrollar sus actividades habituales en los mercados. De tal manera que, recuperado el control de la situación, y superadas las restricciones, pudieran restablecer su actividad sin verse obligadas a bajar la persiana, o a despedir a parte substancial de su plantilla por el camino.

Paralelamente a la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de estos nuevos expedientes de regulación de empleo, para forzar que las empresas afectadas por la pandemia se acogieran a los mismos, evitándoles la tentación de recurrir a la práctica de despidos objetivos, individuales o colectivos, por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas, desde el principio se activaron dos mecanismos diferentes:

  1. El compromiso de salvaguarda del empleo consagrado en la disposición adicional sexta del RD-ley 8/2020. Compromiso parcamente regulado en un principio, pero que, tras las sucesivas modificaciones a las que ha sido sometida la referida disposición adicional en lo que llevamos de año, se ha concretado en la obligación por parte de las empresas de mantener el empleo de los trabajadores afectados por los expedientes de regulación temporal de empleo durante un periodo mínimo de 6 meses a contar desde que se hubiera comenzado a reactivar la actividad suspendida, y bajo pena de tener que reintegrar las cotizaciones de las que se hubieran venido exonerando durante la aplicación del ERTE o del ETOP correspondiente, junto con los intereses de demora y los recargos legalmente previstos.

 

  1. Tan solo 10 días después de la publicación del referido RD-ley 8/2020 se publicaba el RD-ley 9/2020, que introducía un importante artículo segundo cuya vigencia ha sido sucesivamente prorrogada, la última vez hasta el 31 de enero de 2021 en virtud de lo dispuesto en artículo sexto del trigésimo Real Decreto ley de 2020, y que impide al empresario ampararse en causas derivadas de la pandemia generada por la Covid-19, tanto de fuerza mayor como de tipo económico, técnico, organizativo y/o de producción, para justificar despidos individuales y/o colectivos.

 

Es este último mecanismo el que más problemática plantea actualmente, y no solo por la controversia suscitada sobre cuál debe ser la respuesta en derecho ante cualquier despido que viole la veda contenida en el referido artículo segundo, declaración de la nulidad del despido con readmisión obligada, o simplemente de la improcedencia con un mayor coste indemnizatorio, sino porque está impidiendo, o al menos encareciendo gravemente y sin justificación, la adaptación de las empresas españolas a la nueva realidad que ha dejado esta trágica pandemia con base en motivos legítimos, retrasando lo inevitable a costa de seguir aumentando en vano el endeudamiento del Estado.

 

En efecto, si bien, ante la esperanza de recobrar relativamente pronto el control sobre la situación, pudiera llegar a comprenderse “la veda” al despido durante los primeros meses de la pandemia para evitar que las empresas, presas del pánico inicial, se decantaran por despedir en masa antes que por la implementación de los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo Covid-19, desgraciadamente, y a pesar de las halagüeñas noticias que hemos recibido en las últimas semanas sobre la inminente distribución de vacunas de efectividad contrastada a partir de enero de 2021, la realidad es que hace varios meses que es notorio y evidente que las consecuencias de esta terrible crisis sanitaria se van a prorrogar durante años. La grave y persistente paralización económica que hemos sufrido, así como la incertidumbre generada por la misma, han supuesto un hundimiento de tal magnitud en nuestro PIB que hace que pensar que la mera extinción de las restricciones a la actividad que se vienen aplicando resucitará la demanda de bienes y servicios, y con ella la viabilidad de los puestos de trabajo que se han mantenido total o parcialmente suspendidos, siquiera en un grado parecido al imperante con anterioridad a la declaración del estado de alarma, resulta fantasioso, incluso aún en el hipotético caso de que el virus quedará totalmente erradicado dentro del primer mes de 2021.

Esto no quiere decir que ya no existan empresas, o puestos de trabajo en las mismas, que sigan siendo viables una vez se levanten las restricciones que venimos padeciendo, resultando beneficioso que las mismas, aun a día de hoy, continúen acogiéndose a los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo Covid-19. Sin embargo, seguir posponiendo coactivamente la adaptación de las estructuras empresariales que lo requieren a la nueva situación a costa del sobreendeudamiento del Estado, y de un intervencionismo injustificado en la facultad empresarial de dirección, no es más que prorrogar la agonía tratando de poner diques al mar.

Una cosa es segura, aunque no nos guste, el despido por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas regresará pronto, y dopar nuestro mercado laboral artificialmente a estas alturas solo conseguirá que lo haga con mayor fuerza.

 

José Ramón Gonzalo González

Socio de Abogados Capitol, Logroño (La Rioja)

Falsos autónomos

Falsos autónomos

Con independencia de que un particular haya suscrito un contrato de prestación de servicios no laboral con una determinada persona o empresa, dándose de alta en el RETA (Régimen Especial de Trabajadores Autónomos), ya sea como trabajador autónomo o como trabajador económicamente independiente, lo que realmente importa a la hora de determinar si la relación que les une es de naturaleza laboral son las características concretas que han definido dicha relación, especialmente si ha existido o no dependencia y ajeneidad en la forma de prestar el servicio.

En efecto, como ya ha resuelto nuestro Tribunal Supremo en multitud de ocasiones: “la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual” (STS de 13 abril 1985; 18 de abril EDJ 1988/3164 y 21 de julio de 1988 EDJ 1988/6556 , 5 de junio 1990).

Si eres un trabajador autónomo, o un trabajador autónomo económicamente independiente, pero la práctica totalidad de tu trabajo es prestado para una misma persona o empresa  bajo sus órdenes y directrices, ponte en contacto con nosotros (941 25 82 22 – CAPITOL Abogados) y estudiaremos tu caso sin compromiso, es posible que puedas exigir que se te reconozca tu verdadero estatus de trabajador por cuenta ajena, con todos los derechos añadidos que ello implica, entre ellos; reclamar que la empresa cotice por ti en el régimen ordinario retroactivamente y que la Seguridad Social te devuelva las cuotas que has venido ingresando, así como reclamar una indemnización por despido improcedente en caso de que tu contrato sea extinguido.

 

José Ramón Gonzalo González

Socio de Abogados Capitol, Logroño (La Rioja)

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