Desde que el Gobierno declarara el estado de alarma por primera vez este año el 14 de marzo de 2020, y más especialmente tras la entrada en vigor del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, los expedientes de regulación temporal de empleo creados ex profeso para combatir la crisis sanitaria generada por la Covid-19 en sus diversas tipologías (ERTE y ETOP) se han convertido en protagonistas indiscutibles en el ámbito laboral.

Sin entrar a valorar la técnica legislativa empleada al efecto, o la gestión administrativa de su ejecución práctica, su implementación parte de la pretensión de criogenizar aquellas empresas que, de la noche a mañana, vieron impedida, o muy limitada, su capacidad para desarrollar sus actividades habituales en los mercados. De tal manera que, recuperado el control de la situación, y superadas las restricciones, pudieran restablecer su actividad sin verse obligadas a bajar la persiana, o a despedir a parte substancial de su plantilla por el camino.

Paralelamente a la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de estos nuevos expedientes de regulación de empleo, para forzar que las empresas afectadas por la pandemia se acogieran a los mismos, evitándoles la tentación de recurrir a la práctica de despidos objetivos, individuales o colectivos, por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas, desde el principio se activaron dos mecanismos diferentes:

1. El compromiso de salvaguarda del empleo consagrado en la disposición adicional sexta del RD-ley 8/2020. Compromiso parcamente regulado en un principio, pero que, tras las sucesivas modificaciones a las que ha sido sometida la referida disposición adicional en lo que llevamos de año, se ha concretado en la obligación por parte de las empresas de mantener el empleo de los trabajadores afectados por los expedientes de regulación temporal de empleo durante un periodo mínimo de 6 meses a contar desde que se hubiera comenzado a reactivar la actividad suspendida, y bajo pena de tener que reintegrar las cotizaciones de las que se hubieran venido exonerando durante la aplicación del ERTE o del ETOP correspondiente, junto con los intereses de demora y los recargos legalmente previstos.

2. Tan solo 10 días después de la publicación del referido RD-ley 8/2020 se publicaba el RD-ley 9/2020, que introducía un importante artículo segundo cuya vigencia ha sido sucesivamente prorrogada, la última vez hasta el 31 de enero de 2021 en virtud de lo dispuesto en artículo sexto del trigésimo Real Decreto ley de 2020, y que impide al empresario ampararse en causas derivadas de la pandemia generada por la Covid-19, tanto de fuerza mayor como de tipo económico, técnico, organizativo y/o de producción, para justificar despidos individuales y/o colectivos.

Es este último mecanismo el que más problemática plantea actualmente, y no solo por la controversia suscitada sobre cuál debe ser la respuesta en derecho ante cualquier despido que viole la veda contenida en el referido artículo segundo, declaración de la nulidad del despido con readmisión obligada, o simplemente de la improcedencia con un mayor coste indemnizatorio, sino porque está impidiendo, o al menos encareciendo gravemente y sin justificación, la adaptación de las empresas españolas a la nueva realidad que ha dejado esta trágica pandemia con base en motivos legítimos, retrasando lo inevitable a costa de seguir aumentando en vano el endeudamiento del Estado.

En efecto, si bien, ante la esperanza de recobrar relativamente pronto el control sobre la situación, pudiera llegar a comprenderse “la veda” al despido durante los primeros meses de la pandemia para evitar que las empresas, presas del pánico inicial, se decantaran por despedir en masa antes que por la implementación de los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo Covid-19, desgraciadamente, y a pesar de las halagüeñas noticias que hemos recibido en las últimas semanas sobre la inminente distribución de vacunas de efectividad contrastada a partir de enero de 2021, la realidad es que hace varios meses que es notorio y evidente que las consecuencias de esta terrible crisis sanitaria se van a prorrogar durante años. La grave y persistente paralización económica que hemos sufrido, así como la incertidumbre generada por la misma, han supuesto un hundimiento de tal magnitud en nuestro PIB que hace que pensar que la mera extinción de las restricciones a la actividad que se vienen aplicando resucitará la demanda de bienes y servicios, y con ella la viabilidad de los puestos de trabajo que se han mantenido total o parcialmente suspendidos, siquiera en un grado parecido al imperante con anterioridad a la declaración del estado de alarma, resulta fantasioso, incluso aún en el hipotético caso de que el virus quedará totalmente erradicado dentro del primer mes de 2021.

Esto no quiere decir que ya no existan empresas, o puestos de trabajo en las mismas, que sigan siendo viables una vez se levanten las restricciones que venimos padeciendo, resultando beneficioso que las mismas, aun a día de hoy, continúen acogiéndose a los nuevos expedientes de regulación temporal de empleo Covid-19. Sin embargo, seguir posponiendo coactivamente la adaptación de las estructuras empresariales que lo requieren a la nueva situación a costa del sobreendeudamiento del Estado, y de un intervencionismo injustificado en la facultad empresarial de dirección, no es más que prorrogar la agonía tratando de poner diques al mar.

Una cosa es segura, aunque no nos guste, el despido por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas regresará pronto, y dopar nuestro mercado laboral artificialmente a estas alturas solo conseguirá que lo haga con mayor fuerza.

José Ramón Gonzalo González

Socio de Abogados Capitol, Logroño (La Rioja)